fbpx

Pravni strokovnjak Avbelj: AKOS vztraja pri izvedbi protipravnega javnega razpisa, ki ga mora ustaviti ministrstvo za javno upravo!

dr. Matej Avbelj (Foto: STA)

Pravna analiza prof. dr. Mateja Avblja v tem pravnem mnenju je pokazala, da odgovor Ministrstva za javno upravo (MJU), češ da nima pristojnosti za morebitno ustavitev razpisa oziroma drugo poseganje v konkretni postopek, ki je v teku, v smislu zagotavljanja nadzora nad zakonitostjo ter skladnostjo ravnanja AKOS s pravom EU, nasprotuje 2. in 153. členu Ustave RS ter 4. in 17. členu Zakona o vladi. Nedvomno pa izrecno krši obveznosti Republike Slovenije, ki izhajajo iz prava EU. Naročnik pravnega mnenja je o opisanih pravnih kršitvah vseskozi obveščal vse pristojne nacionalne organe. Kljub dokazanim kršitvam prava EU, pregon katerih je začela tudi Evropska komisija, AKOS vztraja pri izvedbi protipravnega javnega razpisa. MJU, sklicujoč se na svoje pristojnosti, pa zavrača odgovornost in v zvezi z zadevnim razpisom sporoča, da ne bo sprejel nikakršnih ukrepov.

Pravno mnenje prof. dr. Mateja Avblja odgovarja na vprašanje, ali je tako stališče in posledično ravnanje Ministrstva za javno upravo (MJU) pravno prepričljivo, predvsem pa ali je v skladu s pravom Evropske unije. MJU se namreč v svojem odgovoru naročniku, glede izvedbe javnega razpisa za podelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom in implementacijo Direktive 2018/1972/EU v pravni red Republike Slovenije, med drugim sklicuje na svoje pristojnosti in zaključuje, da “nima pristojnosti za morebitno ustavitev razpisa oziroma drugo poseganje v konkretni postopek, ki je v teku.

Spomnimo, Avbelj je že pred časom podal mnenje, da je javni razpis Agencije za komunikacijska omrežja (AKOS) za dodelitev radijskih frekvenc v nasprotju z evropsko direktivo ter da Republiki Sloveniji grozi plačilo denarne kazni. Vse je pa kazalo tudi na to, da je pri nezakonitem razpisu prišlo še do kaznivega dejanja. Mnenje je podal tudi sodnik dr. Mitja Deisinger, ki je ocenil, da je bil javni razpis objavljen na podlagi zakona, ki ni usklajen z Direktivo EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11.12.2018. Opozoril pa je še na to, da se je, glede na neusklajenost, zastavilo pravno vprašanje, ali je v ravnanju uradne osebe AKOS z objavo tega razpisa, prišlo do storitve kaznivega dejanja.

Vlada oziroma ministrstvo za javno upravo odgovorna za neprenos direktive v slovenski pravni red
V drugem delu tokratnega pravnega mnenja je Avbelj predstavil za to dejansko stanje relevantne pravne ureditve EU. Med drugim je zapisal, da so v skladu s 17. členom Zakona o vladi ministri odgovorni za odločitve in stališča vlade ter za njihovo izvajanje, za svoje odločitve pri vodenju ministrstev, kakor tudi za opustitev ukrepov, ki bi jih morali sprejeti. V skladu s 4. členom istega zakona pa je vlada odgovorna za razmere na vseh področjih iz pristojnosti države; odgovorna je tudi za izvajanje zakonov in drugih predpisov Državnega zbora ter za celotno delovanje državne uprave. V tem primeru opisana splošna kršitev prava EU v obliki popolnega neprenosa Direktive EECC v slovenski pravni red je neposredna odgovornost Vlade Republike Slovenije in še posebej MJU. Na njeni podlagi zakrivljena konkretna kršitev AKOS v obliki protipravnega javnega razpisa je posledica kršitve prava EU s strani MJU in Vlade, kakor tudi samostojnega protipravnega ravnanja AKOS, ki bi ne le smela, temveč morala po pravu EU Direktivo EECC v skladu z načeloma primarnosti in lojalnega sodelovanja kljub odsotnosti ustrezne nacionalne pravne podlage v celoti upoštevati pri pripravi javnega razpisa. Ob nedvomno izkazanih kršitvah prava EU, tako s strani MJU kot AKOS, v zvezi s katerimi je postopek že začela tudi Evropska komisija, je zavračanje odgovornosti MJU za takojšnjo odpravo konkretne in splošne kršitve prava EU protipravno že na podlagi citiranih določb Zakona o vladi.

V prvem delu pravnega mnenja je Avbelj predstavil dejansko stanje:

AKOS je 18. 12. 2020 objavila Sklep o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom v radiofrekvenčnih pasovih 700 MHz, 1500 MHz, 2100 MHz, 2300 MHz, 3600 MHz in 26 GHz ter določila rok za oddajo ponudbe do 15.2. 2021 do 11. ure. Pravna podlaga za zadevni javni razpis je 38. in 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 — ZiN-B, 54/14 — odi. US, 81/15, 40/17, 30/19 — odi. US, v nadaljevanju ZEKorn-1).

ZEKom-1 pa ni usklajen s pravom EU, konkretno z Direktivo EU 2018/1972 Evropskega Parlamenta in Sveta, z dne 11. decembra 2018, o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju Direktiva EECC). 124. člen Direktive EECC namreč zavezuje države članice, da do 21.12. 2020 sprejmejo in objavijo zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to Direktivo in Komisiji takoj sporočijo besedilo teh predpisov.

Nesporno je, da Republika Slovenija svoje obveznosti po pravu EU ni izpolnila, ker Direktive EECC ni prenesla v nacionalni pravni red, saj na podlagi informacij spletnega portala e-uprava izhaja, da je ZEKom-2, kot temeljni zakon za implementacijo, še vedno v pripravi znotraj resornega ministrstva. Republika Slovenija do izteka roka za implementacijo tako ni sprejela niti zakona za uskladitev s to Direktivo, kaj šele vseh drugih potrebnih predpisov, čeprav je za to imela dve leti časa.

Še več, AKOS je tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive EECC, na nacionalni pravni podlagi, ki je očitno in neposredno v nasprotju s pravom EU, objavila razpis, ki krši pravo EU vsaj v štirih točkah. Glede a) podaljšanja oziroma obnovitev odločb o dodelitvi radijskih frekvenc; b) zagotavljanja konkurence; c) obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra; d) souporabe, poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture.

Naročnik pravnega mnenja je o opisanih pravnih kršitvah vseskozi obveščal vse pristojne nacionalne organe. Kršitev je naznanil tudi Evropski komisiji, ki je zaradi neprenosa Direktive EECC 4.2. 2021 sprožila postopek proti Republiki Sloveniji. Kljub dokazanim kršitvam prava EU, pregon katerih je začela tudi Evropska komisija, AKOS vztraja pri izvedbi protipravnega javnega razpisa. MJU, sklicujoč se na svoje pristojnosti, pa zavrača odgovornost in v zvezi z zadevnim razpisom sporoča, da ne bo sprejel nikakršnih ukrepov.

Kot že rečeno, je v  drugem delu Avbelj predstavil za to dejansko stanje relevantne pravne ureditve EU. Poleg ugotovitve, da je je zavračanje odgovornosti MJU za takojšnjo odpravo konkretne in splošne kršitve prava EU protipravno že na podlagi citiranih določb Zakona o vladi, je zapisal tudi, da je v skladu z 2. odst. 170. člena ZEKoin-1 je pri izvajanju nalog iz svoje pristojnosti AKOS res samostojna, a ta samostojnost je pravno varovana zgolj, če AKOS ravna v skladu z ustavo, zakoni in pravom EU. Pravno dejstvo samostojnosti AKOS ne pomeni njenega izvzetja iz vsakršnega nadzora, še posebej ne, če AKOS, kot v tem primeru, ravna protipravno. Nasprotno, določba 5. odst. 190. člena ZEKom-1 izrecno predvideva nadzor nad zakonitostjo dela AKOS, ki ga opravlja ministrstvo, pristojno za posamezno delovno področje, na katerem deluje agencija. Ta nadzor resda ne zajema možnosti poseganja v vsebino splošnih ali konkretnih pravnih aktov, ki jih je izdala agencija v zvezi z izvajanjem njenih pristojnosti na podlagi tega ali drugih zakonov s področij njenega delovanja, vendar pa to že po nacionalnem pravu ne pomeni, da je MJU, kot izhaja iz njegovega dopisa v zvezi s protipravnim ravnanjetn AKOS, prosto vsake odgovornosti. Po pravu EU pa gre ta obveznost še precej dlje.

Pravna analiza v tem pravnem mnenju je pokazala, da odgovor MJU, da nima pristojnosti za morebitno ustavitev razpisa oziroma drugo poseganje v konkretni postopek, ki je v teku, v smislu zagotavljanja nadzora nad zakonitostjo ter  skladnostjo ravnanja AKOS s pravom EU nasprotuje 2. in 153. členu Ustave RS ter 4. in 17. členu Zakona o vladi. Nedvomno pa izrecno krši obveznosti Republike Slovenije, ki izhajajo iz prava EU in ki zahtevajo, da tudi nacionalni pravni organi, vključno z MJU, sprejmejo vse ukrepe, ki so potrebni za zagotavljanje polnega učinka prava EU. Ta dolžnost MJU, z njim pa tudi vlade RS, je v tem primeru še dodatno kvalificirana in zaostrena, saj je prav MJU kot odgovorno resorno ministrstvo tisto, ki je primarno zagrešilo objektivno in nesporno izkazano kršitev prava EU v obliki popolne odsotnosti implementacije Direktive EECC v nacionalni pravni red.

Prav tako je čakanje na obljubljeno novo prehodno zakonsko določbo, ki naj bi daleč po preteku roka za implementacijo Direktive EECC izvedeni javni razpis domnevno ex post facto prilagodila pravu EU, popolnoma v nasprotju s pravom EU. Še več, taka določba ne bo v ničemer odpravila že obstoječe protipravnosti in poseg v pravice imetnikov obstoječih frekvenc. Prav tako je s pravom EU neskladno stališče MJU glede določitve obročnega načina plačevanja nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Citirano določbo Direktive EECC, ki države članice zavezuje, da v največji meri uporabijo načine plačila, povezane z dejansko razpoložljivostjo radifrekvenčnega spektra, je namreč skladno s pravom EU mogoče uporabiti le tako, da države članice na tem področju, drugače kot doslej, nimajo več diskrecije. Če je mogoče določiti obročno odplačevanje, države članice tega morajo zagotoviti, je zapisal prof. dr. Matej Avbelj v zaključku pravnega mnenja o pristojnosti Ministrstva za javno upravo v zvezi s Sklepom AKOS-a o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radisjkih frekvenc za zagotavljanje javnik komunikacijskih storitev končim uporabnikom v radiofrekvenčnih pasovih 700 MHz, 1500 MHz, 2100 MHz, 2300 MHz, 3600 MHz in 26 GHz.

Sara Bertoncelj