“Edina prednost novele KZ-1H je morda v tem, da si slabšega zakonskega besedila skoraj ni mogoče zamisliti. V prihodnosti bomo tako kazenski pravniki ne glede na zakonski zmazek, ki ga bomo imeli pred seboj, lahko vedno optimistično rekli: Tako slabo kot novela KZ-1H pa le ni”,” je v zvezi s spremembo kazenskega zakonika, ki je pri posegih v spolno nedotakljivost prinesla model ja pomeni ja izpostavil pravnik in profesor na mariborski pravni fakulteti dr. Miha Šepec.
Za redefinicijo kazenskega dejanja spolnega napada in posilstva po modelu ja pomeni ja se je zavzemal Inštitut 8. marec Nike Kovač, ki je februarja 2021 pripravil predlog spremembe zakonske opredelitve spolnega nasilja in posilstva v kazenskem zakoniku. Posilstvo in spolno nasilje je bilo v skladu z dotedanjo definicijo namreč opredeljeno na podlagi uporabe fizične ali psihične prisile za doseganje spolnega ravnanja. Sprememba pa je po njihovo prinašala “učinkovitejši pregon spolnega nasilja in učinkovitejše varstvo ustavne pravice do nedotakljivosti telesa”.
Tedanja opozicija predlog nevladnikov vzela za svojega
Ob predlogu spremembe zakonodaje s strani Inštituta 8. marec je pravna stroka pričela opozarjati, da omenjena opredelitev lahko privede tudi v osebno obračunavanje, dokazovanje lastne nedolžnosti pa preloži na obdolženca, kar je lahko tudi ustavno sporno. A v opozicijskih SD, LMŠ Levici in SAB so predlog nevladnikov posvojili in ga vložili v parlamentarno proceduro. 30. junija 2021 je novela kazenskega zakonika z redefinicijo posilstva stopila v veljavo. Poglavitno novost, ki jo je novela prinesla je, da uporaba sile ali grožnje z neposrednim napadom na telo ni več potrebna, ko gre za osnovno obliko spolnega nasilja in posilstva, ampak že zadostuje, če je prišlo do storitve spolnega dejanja ustrezne teže brez pridobljenega privoljenja druge osebe.
Šepec je prepričan, da se je z novelo KZ-1 “brutalno poseglo v ureditev spolnih odnosov in intimo posameznikov”. Čeprav ta žrtvam spolnih deliktov prinaša tudi nekaj minimalnih izboljšav (denimo zaščita žrtev, ki spijo), pa ta poudarja, da z njo prihaja razširjena razlaga mnogih spolnih deliktov. Kar po njegovo pomeni, da je spolna aktivnost postala “ena najbolj tveganih v sodobni družbi”. Vsaka bistvena zmota po najbolj radikalni razlagi namreč ima vpliv na veljavnost same privolitve, in tako lahko predstavlja razlog za zanikanje veljavnosti privolitve. To pa pomeni, da s tem nasprotna stran izvrši posilstvo. Po mnenju Šepca je novela z vidika ustavnosti najbolj sporna glede pravne varnosti. Prepričan je namreč, da nimamo kazenskega pravnika, “ki bi lahko z veliko stopnjo verjetnosti, ki meji na gotovost, napovedal, katera ravnanja znotraj spolne aktivnosti veljajo za taka, da izključujejo privolitev, in katera ne”.
Nemogoče napovedati, kakšne standarde bo sodna praksa razvila
V Pravni praksi (št. 38-39/2023) sta Maša Kočivnik in dr. Miha Šepec objavila zapis o bizarnem kazenskopravnem stanju v Sloveniji po sprejemu novele KZ-1H; ki je uvedla “afirmativno soglasje”. “Če bo slednja stopala v smeri restriktivnih idej (za kar si prizadevata avtorja prispevka) se bo slovenski poljub izognil kazensko pravni presoji, saj sam poljub, četudi brez privolitve, po intenziteti posega preprosto ne dosega potrebnega praga za opredelitev zakonskega znaka drugega spolnega dejanja. Če bo sodna praksa sledila mejnim teorijam, bo morala razviti standarde seksualne dopustnosti (npr. sam poljub brez privolitve ni kazniv, francoski poljub brez privolitve pa je; laganje o finančnem statusu ne vpliva na veljavnost privolitve, laganje o zdravstvenem stanju pa)”, je mogoče prebrati. Ob tem pa je dodano, da na tem mestu sicer ni mogoče napovedati, kakšne standarde bo sodna praksa razvila, tako so mogoče zgolj ugibanja.
V primeru, da bo praksa ubrala pot radikalni teoriji, “bo vsako s spolnostjo povezano dejanje kaznivo, če tega dejanja ne bo vnaprej odobrila “žrtev posega”. V skladu s tovrstno ureditvijo bo moški tvegal kazenski pregon za kaznivo dejanje spolnega nasilja po po 171. členu KZ-1 z zaporno kaznijo do petih let, če ob koncu zmenka ne bo ženske na razločen in jasen način vprašal, ali jo lahko poljubi. “Ni odveč poudariti, da bo treba privolitev pridobiti pred vsakim spolnim dejanjem- torej tudi mož, ki bi ob trideseti obletnici poroke želel poljubiti svojo ženo, ki bi jo moral vprašati, ali si poljuba zares želi, obenem pa pred tem preveriti še njeno trenutno psihofizično stanje”. Ob tem je opozorjeno, da klasični vzrok, ki negira obstoj privolitve, predstavlja huda vinjenost. Kot primer pa so navedene študentske zabave, saj tam do hude vinjenosti tudi prihaja. Ko se na zabavi hudo vinjena študenta spustita v spolne odnose, s tem “kazenskopravno dejansko drug drugega posiljujeta”. “Oba namreč nista sposobna privoliti drugemu v spolni odnos, tako da tudi njiju čaka obtožba kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena s potencialno petletno zaporno kaznijo”.
Nemogoče je oporekati temu, da je storitev spolnega napada in posilstva najbolj nagnusno dejanje, čigar storitev nedvomno zahteva kazen. A v naši državi bi bilo vendarle sodeč po navedenem resnično dobrodošlo, da bi pri pisanju zakonov, v tem primeru pisanju kazenske zakonodaje, glavno vlogo imela stroka, ne pa nevladniki. A kaj, ko se zdi, da imajo slednji (predvsem tisti privilegirani) dandanes glavno vlogo pri vladanju.
A. H.