Odločba Ustavnega sodišča zaenkrat ni uspela izkazati, da njena odločitev temelji na golem razumsko-logičnem temelju (ustavno korektnem nosilnem razlogu), kot bi morala, in ne morda le na modernem stereotipu, ki bi bil močnejši od zavezanosti pravni argumentaciji. “Sam sem, vsaj ob tako izvotljeni obrazložitvi večine, bolj zadržan. V takšnih okoliščinah – ko interaktivni diskurz z odločilnimi argumenti ni bil vzpostavljen – zagonetko o tem, kateri od pristopov (tradicionalni, moderni ali morda oba) temelji na stereotipu in kateri od teh ali katera druga različica zgolj na razumsko-logičnem in notranje konsistentnem temelju (edinem ustavno korektnem nosilnem razlogu), zaenkrat puščam odprto,” je v ločenem odklonilnem mnenju med drugim zapisal ustavni sodnik dr. dr. Klemen Jaklič.
Presojani ureditvi zakonske zveze in skupne posvojitve pomenita nedopustno diskriminacijo istospolnih parov, je včeraj presodilo Ustavno sodišče. Ustavno sodišče je v dveh odločbah z dne 16. junija 2022 ugotovilo, da je v neskladju z ustavno prepovedjo diskriminacije zakonska ureditev, ki določa, da lahko zakonsko zvezo skleneta le dve osebi različnega spola in da istospolna partnerja, ki živita v formalni partnerski zvezi, ne moreta skupaj posvojiti otroka. Zakonodajalcu je določilo šestmesečni rok za odpravo ugotovljenega ustavnega neskladja. Odločilo je še, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti šteje, da je zakonska zveza življenjska skupnost dveh oseb ne glede na spol in da lahko istospolna partnerja, ki živita v partnerski zvezi, skupaj posvojita otroka pod enakimi pogoji kot zakonca.
Ustavni sodnik dr. dr. Klemen Jaklič, ki je opozoril, da večino vprašanj, o katerih je Ustavno sodišče odločalo, odločba ni niti odprla, je tudi tokrat napisal odklonilno ločeno mnenje. “Vprašanje, ki je pred nami, je s področja ustavnega prava, ki je področje moje specializacije. Temu vprašanju in razpravam o njem sem budno sledil skozi svojo celotno kariero, predvsem v času mojega akademskega delovanja v tujini. Ne gre za enostavno vprašanje, tudi če bi to tako želel prikazati ta ali oni posameznik ali celo to ali ono najvišje sodišče kakšne države,” je zapisal v uvodu in pojasnil, da gre za eno od znanih zagonetk s področja ustavnega prava, ki jo kot takšno razumemo šele, če in ko jo skušamo razrešiti zgolj z golim razumom in logiko, tj. če pustimo ob strani nevarnost osebne pristranosti oz. stereotipov (bodisi tradicionalnih bodisi modernih), ki na razrešitev vprašanja, če naj bo pravična, ne smejo vplivati. Jaklič je poudaril, da se večina njegovih kolegic in kolegov ni prepustila goli logično-razumski argumentaciji, ki edina lahko prepreči nekonsistentnosti in potencialni vdor (zavednih ali nezavednih) stereotipov v odločanje -in zato tako obrazložene odločitve ni mogel podpreti.
Zakonska zveza in posvojitve – vprašanje vključenosti: https://t.co/Dsiufe71N4 Večina US vprašanj, o katerih je odločala, ni niti odprla – moje odklonilno ločeno mnenje: https://t.co/0mNtoTB55x
— Klemen Jaklič (@kjaklic) July 9, 2022
Seveda je v predargumentativni fazi treba dopustiti možnost, da je za tradicionalnim pristopom ne zgolj goli argument, ampak morda t. i. “tradicionalni stereotip”, je nadaljeval Jaklič. To je, da takšna razlaga samega namena (telosa) zakonske zveze, ki velja zgolj za nekatere člane skupnosti (četudi večino), ne pa za preostale, takšne preostale iz zakonske zveze neupravičeno izključuje. Ali je tako ali pa je tradicionalna doktrina utemeljena zgolj na opisanem razumnem logično-razlikovalnem temelju, je mogoče nadalje razmišljati šele, ko jo soočimo z alternativnim telosom zakonske zveze in družine, kot ga predlaga, recimo temu, “modernejši” pristop.
Stališča, ki niso notranje konsistentna, temeljijo na stereotipu
Če želi z močjo ustavne ravni izključiti dosedanjo tradicionalno doktrino, bi “moderni” pristop najprej moral zase izdelati in zagovarjati eno od notranje konsistentnih rešitev. Tu pa za večino, ki je v odločbi argumentirala, kot je, nastopi težava. Večina glede ključnega vprašanja – zakaj natančno gre za neupravičeno izključitev istospolne manjšine iz zakonske zveze in skupne posvojitve otrok – še ne ponudi logično-konsistentnega odgovora oziroma se temu z argumentativno praznino izogne.
Če bi na primer odločitev večine za “moderni” pristop temeljila na prej opisanem jedrnem argumentu te smeri (“v kolikor to ne škodi tretjim, niti večina niti država nimata pravice dvema svobodnima odraslima preprečevati njunega lastnega videnja namena (telosa) zakonske zveze in družine”), potem bi to na prvi pogled logično konsistentno pomenilo, da morajo tudi druge manjšinske skupine svobodnih odraslih imeti to isto pravico – skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke. Tako v literaturi kot tudi v ustavnosodni presoji se tako na primer pojavljajo ne le primeri poligamnih parov, temveč tudi primeri incestnih parov svobodnih odraslih posameznikov ter številni drugi nekonvencionalni pari, ki menijo, da so neupravičeno izločena manjšina.
V tem delu Jaklič kot primer navede incestne pare, pri katerih se pojavlja napačni protiargument, češ da gre pri incestnih parih svobodnih odraslih oseb za škodljiv vpliv na tretje, npr. potomstvo, in da je pri tej skupini prav to upravičeni izločilni (razlikovalni) argument. Nekateri incestni pari svobodnih odraslih so se namreč pripravljeni sterilizirati, iz česar na prvi pogled logično neobhodno sledi, da bi opisani jedrni argument “modernega” pristopa, če je res notranje konsistenten, tudi tem moral omogočiti sklenitev zakonske zveze in posvojitev.
Jaklič izpostavi tudi konvencionalne pare, ki prekomerno uživajo alkohol in so posledice za potomstvo lahko celo hujše kot pri potomstvu prej omenjene manjšinske skupine. Toda nekdo, ki prekomerno uživa alkohol, ni izključen iz možnosti sklenitve zakonske zveze, predstavniki prej omenjene manjšine pa so. Spet vidimo, da jedrni argument “modernega” pristopa, če naj bo konsistenten, na prvi pogled zahteva radikalnejšo spremembo – dopustitev zakonske zveze in možnost posvojitve vsem odraslim predstavnikom nekonvencionalnih manjšin, ki takšno svojo željo izrazijo resnično svobodno in pri tem ne škodujejo tretjim bolj, kot to velja za skupine konvencionalnih parov.
Morda obstaja tudi tretja pot
Jaklič dopušča možnost, da morda obstaja tudi tretja pot, takšna, ki uspe prepričljivo obrazložiti, zakaj so na ustavni ravni izmed raznovrstnih manjših zgolj istospolni pari tisti, pri katerih gre za neupravičeno izključitev iz možnosti sklepanja zakonske zveze in posvojitve otrok. Toda potem je to treba nasloviti in obrazložiti, obenem pa pokazati, kako je morda tudi takšna rešitev (ki izključuje ostale manjšine svobodnih odraslih, ki ne škodujejo tretjim bolj kot skupine konvencionalnih parov) vseeno notranje konsistentna z jedrnim argumentov “modernega” pristopa.
O omenjenih izzivih se niti ni razpravljalo
Težava je v tem, da večina nobenega od teh, za naše vprašanje odločilnih izzivov ni niti naslovila niti ni nanje poskusila odgovoriti ob razpravi. S tem zaenkrat ni uspela izkazati, da njena odločitev temelji na golem razumsko- logičnem temelju (ustavno korektnem nosilnem razlogu), kot bi morala, in ne morda le na modernem stereotipu, ki bi bil močnejši od zavezanosti pravni argumentaciji. “Sam sem, vsaj ob tako izvotljeni obrazložitvi večine, bolj zadržan. V takšnih okoliščinah – ko interaktivni diskurz z odločilnimi argumenti ni bil vzpostavljen – zagonetko o tem, kateri od pristopov (tradicionalni, moderni ali morda oba) temelji na stereotipu in kateri od teh ali katera druga različica zgolj na razumsko-logičnem in notranje konsistentnem temelju (edinem ustavno korektnem nosilnem razlogu), zaenkrat puščam odprto. Obrazložitev odločbe dilem, o katerih je v resnici odločala, ni niti odprla,” je ločeno odklonilno mnenje sklenil ustavni sodnik Jaklič.
Sara Bertoncelj