“Utemeljitev AKOS, da je javni razpis morala objaviti, pa čeprav v nasprotju s pravom EU, ker da Slovenija že tako ali tako zamuja s podelitvijo določenih frekvenčnih pasov, je z vidika prava EU popolnoma nesprejemljiva in v celoti neupoštevna,” je svoje pravno mnenje podal prof. dr. Matej Avbelj. Eno temeljih pravnih načel (EU) je namreč, da država ene svoje kršitve ne more sanirati tako, da zakrivi drugo. Še posebej pa to velja na področju implementacije direktiv, kjer je Sodišče EU, celo brez izrecne pogodbene podlage, priznalo neposreden učinek direktiv prav za to, da država iz naslova svoje kršitve ne bi mogla črpati nikakršne koristi.
“Nesporno je, da Republika Slovenija svoje obveznosti po pravu EU ni izpolnila, ker Direktive EECC ni prenesla v nacionalni pravni red, saj na podlagi informacij spletnega portala e-uprava izhaja, da je ZEKom-2, kot temeljni zakon za implementacijo, še vedno v pripravi znotraj resornega ministrstva (MJU),” je zapisal strokovnjak za evropsko pravo dr. Matej Avbelj. Republika Slovenija do izteka roka za implementacijo tako ni sprejela niti zakona za uskladitev s to Direktivo, kaj šele vseh drugih potrebnih predpisov, čeprav je za to imela dve leti časa. Ob tem dejstvu se porajata vsaj dve vprašanji, in sicer se splošno pravno vprašanje glasi, ali sme Agencija za komunikacijska omrežja in storitve (AKOS) v opisani pravni situaciji, ko Republika Slovenija očitno ne izpolnjuje svojih obveznosti po pravu EU, tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive EECC, na nacionalni pravni podlagi, ki je očitno in neposredno v nasprotju s pravom EU, objaviti s pravom EU neskladen javni razpis. Drugo, posebno vprašanje pa se glasi, kako na odgovor na splošno vprašanje vpliva položaj konkretnega podjetja, ki bi v primeru, da bi Republika Slovenija ravnala v skladu s pravom EU, bilo v drugačnem, bolj ugodnem pravnem položaju, kot je v primeru razpisa, ki poteka na nacionalni pravni podlagi, ki ni usklajena s pravom EU?
Materialnopravna podlaga, od katere sta odvisna odgovora na zastavljeni vprašanji, izvira iz pravnega reda Republike Slovenije in pravnega reda EU. V okviru pravnega reda Republike Slovenije je osrednjega pomena za našo analizo 3.a člen Ustave. Ta efektivno določa, da Republika Slovenija z mednarodno pogodbo prenese na Evropsko unijo izvrševanje dela suverenih pravic, s čimer se pravni akti ter odločitve EU v Sloveniji od 1.5. 2004 uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo EU. Kot izhaja iz ustaljene sodne prakse Ustavnega sodišča, 3.a člen Ustave zavezuje vse državne organe, da pri izvrševanju svojih pristojnosti upoštevajo pravo EU tako, kot to iz njega izhaja.
Iz ustavne ureditve Republike Slovenije tako izhaja, da imajo vsi državni organi: zakonodajalec, vlada, upravni organi, agencije, organi lokalne samouprave, kakor tudi vsi drugi nosilci javnih pooblastil, ustavno dolžnost ravnati v skladu s pravom EU, njegovimi pravnimi načeli, tako da na ozemlju Republike Slovenije zagotavljajo polno učinkovitost pravnih aktov EU. Eden takih pravnih aktov je tudi Direktiva EECC. V skladu z 288. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) je direktiva za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Čeprav torej direktive niso neposredno uporabne in zato po svoji definiciji nimajo neposrednega učinka velja, da direktive pod določenimi pogoji lahko ustvarjajo podobne učinke kot uredbe.
Načelo s pravom EU skladne razlage sicer predstavlja konkretizacijo načela lojalnega sodelovanja, ki na podlagi 3. odst. 4. člena Pogodbe o Evropski uniji (PEU), kot ga je razložilo Sodišče EU, od vseh organov države članice EU zahteva, da sprejmejo vse primerne ukrepe, tako splošne kot posebne, za zagotovitev izpolnjevanja svojih obveznosti iz prava EU. Pri tem so države članice zlasti dolžne odpraviti protipravne posledice kršitve prava Unije, pri čemer je taka obveznost naložena vsakemu organu zadevne države članice v okviru njegovih pristojnosti.
Direktiva je za državo zavezujoča in začne veljati, ko je država o njej obveščena
Direktiva je za državo zavezujoča in zanjo začne učinkovati ne šele od poteka roka za implementacijo, temveč od takrat, ko je bila država o njej uradno obveščena, torej z objavo v uradnem listu EU. Namen implementacijskega roka je državam članicam zagotoviti potreben čas za sprejem ukrepov za prenos.V tem času, torej v obdobju od začetka veljavnosti direktive do roka za njen prenos v nacionalni pravni red, ima država članica dve pravni dolžnosti: sprejeti mora potrebne ukrepe za zagotovitev, da bo cilj, določen z direktivo, dosežen pred iztekom tega roka; opustiti mora vse ukrepe (tako, na primer ne sme sprejeti nobenih določb ali predpisov), ki bi lahko resno ogrozili cilj, ki ga določa direktiva. Vse od začetka veljavnosti direktive so torej vsi državni organi in nosilci javnih pooblastil v konkretnih primerih dolžni vse relevantne nacionalne predpise razlagati in uporabljati tako, da sledijo cilju, ki ga zapoveduje direktiva.
Opisano pričakovanje in ravnanje AKOS je v nasprotju s pravnimi obveznostmi
To neizpodbitno pravno dejstvo bi moralo biti AKOS poznano po uradni dolžnosti. O njem je bila obveščena tudi s strani potencialnih prijaviteljev na razpis in odzivi AKOS, v njenih odgovorih na mnenja glede Informativnega memoranduma za dodelitev radijskih frekvenc, tudi potrjujejo, da se AKOS slovenske kršitve prava EU v obliki neimplementacije Direktive EECC v predpisanem roku v celoti zaveda. Pri tem pa AKOS odgovornost za kršitev prava EU pripisuje MJU ter se sklicuje na svojo časovnico, z dne 21.5. 2020, ki predvideva objavo sklepa o uvedbi javnega razpisa in razpisne dokumentacije v mesecu oktobru/novembru 2020 pred rokom za implementacijo EECC (t.j. 18.12. 2020), saj naj bi Slovenija že tako ali tako zamujala s podelitvijo frekvenčnih pasov. Kot že rečeno, je AKOS zadevni javni razpis, svoji napovedani časovnici navkljub, objavila natanko tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive EECC. Ker zadevni javni razpis temelji na pravni podlagi (ZEKom-1), ki je v nasprotju z Direktivo EECC, je v nasprotju z Direktivo EECC tudi razpis sam. Z objavo razpisa tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive EEEC, tako se zdi, pa je AKOS želela zagotoviti, da postopek po razpisu steče še po veljavni zakonski podlagi, preden bi za Republiko Slovenijo zaradi ravnanja MJU formalno nastopila kršitev prava EU. Nedvomno je treba ugotoviti, da je opisano pričakovanje in ravnanje AKOS v nasprotju s pravnimi obveznostmi, ki zanjo izhajajo iz 3.a člena Ustave in prava EU. Sklicevanje AKOS na pristojnost MJU v zvezi z implementacijo Direktive EECC, ki naj bi samo AKOS razbremenilo odgovornosti za ravnanje v skladu s pravom EU, je pravno povsem neutemeljeno.
Ravnanje AKOS predstavlja očitno kršitev 3.a člena Ustave ter 3. odst. 4. člena PEU, Direktive EECC in načela primarnosti prava EU
Na podlagi opravljene analize v okviru presoje prvega vprašanja je torej jasna ugotovitev, da ravnanje AKOS, ki je tri dni pred iztekom roka za implementacijo Direktive EECC objavila s to Direktivo neskladen javni razpis, s prijavnim rokom 15. 2. 2021, na nacionalni pravni podlagi, ki ni usklajena z Direktivo, že na splošno, torej ne da bi opravili presojo z vidika konkretnih pravic posameznikov, potencialnih prijaviteljev na razpis, nedvomno predstavlja očitno kršitev 3.a člena Ustave ter 3. odst. 4. člena PEU, Direktive EECC in načela primarnosti prava EU.
Kako na odgovor na splošno vprašanje vpliva položaj konkretnega podjetja, ki bi v primeru, da bi Republika Slovenija ravnala v skladu s pravom EU, bilo v drugačnem, bolj ugodnem pravnem položaju, kot je v primeru razpisa, ki poteka na nacionalni pravni podlagi, ki ni usklajena s pravom EU?
Že ugotovljeno splošno kršitev se lahko še dodatno konkretizira in podkrepi z vidika pravic in pravnih interesov družbe T-2, kot te izhajajo iz Direktive EECC. Pri čemer je treba izpostaviti štiri področja, ki jih Direktiva EECC ureja drugače (in za posameznika bolj ugodno) kot aktualna s pravom EU neusklajena slovenska pravna ureditev. ZEKom-1 ne vsebuje določb o podaljšanju frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki jih ima T-2 dodeljene na podlagi ODRF št. 655294 z dne 20. 9. 2006 do 21. 9. 2021, in tako očitno nasprotuje Direktivi EECC, ki določa tako podaljšanje pravic uporabe (2. odst. 49. člena Direktive) kot njihovo obnovitev (50. člen Direktive). Namen teh določb Direktive je zagotoviti učinkovito upravljanje radiofrekvenčnega spektra, zagotoviti pravno varnost obstoječim imetnikom pravic ter vsaj 20-letno regulatorno predvidljivost. Nesporno je, da AKOS svoje obveznosti v zvezi z zagotavljanjem učinkovitega upravljanja radiofrekvenčnega spektra ter v zvezi z zagotavljanjem pravne in regulatorne varnosti imetnikov pravic pred objavo tega javnega razpisa ni izpolnila, čeprav bi to morala storiti. Republika Slovenija zaradi ravnanja MJU ter AKOS tako očitno krši pravice imetnikov pravic radiofrekvenčnega spektra po slovenski Ustavi in pravu EU. To kršitev je treba odpraviti takoj, že v samem razpisu, oziroma z odobritvijo podaljšanja trajanja pravic v vzporednem postopku izven javnega razpisa, in ne šele s čakanjem, kot predlaga AKOS, na morebitne prehodne določbe v ZEKom-2, ki naj bi izpolnile obveznost daljše veljavnosti ODRF, ki jasno, natančno in brezpogojno izhaja iz 49. in 50. člena Direktive EECC ter njenega namena in cilja.
Cilj Direktive EECC je zagotovitev poštene in neizkrivljene konkurence pri podeljevanju pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra
Te lahko namreč negativno vplivajo na konkurenčne razmere na trgih elektronskih komunikacij in na pogoje za vstop na te trge. V ta namen Direktiva EECC zato od nacionalnih organov, še posebej pa nacionalnih regulatorjev, kot je konkretno AKOS, zahteva, da nenehno zagotavljajo dejansko in učinkovito uporabo radiofrekvenčnega spektra ter preprečujejo izkrivljanje konkurence s protikonkurenčnim kopičenjem. Še posebej pa je ta splošna obveznost konkretizirana ob novih javnih razpisih, ki bi morali temeljiti na poglobljeni in objektivni oceni trga in njegovih konkurenčnih pogojev, ki jo opravijo nacionalni regulatorni in drugi pristojni organi. 52. člen Direktive EECC je nova določba, ki je ZEKom-1, zato ker ni usklajen s pravom EU, ne vsebuje. V odsotnosti s pravom EU skladne nacionalne pravne podlage pa določbam 52. člena Direktive EECC nasprotuje tudi sam objavljeni javni razpis. Neizpodbitno dejstvo je, da AKOS v javnem razpisu ni uporabila oz. ni ustrezno uporabila ukrepov, ki so določeni v točkah drugega odstavka 52. člena Direktive EECC, in predstavljajo učinkovito orodje za zagotavljanje konkurence. AKOS je izrecno kršila 52. člen Direktive EECC in neposredno ogrozila doseganje še enega od poglavitnih namenov in ciljev Direktive, ki nalaga spodbujanje poštene konkurence ter prepoveduje njeno izkrivljanje. Zato je tudi v tem oziru objavljeni javni razpis v nasprotju s 3.a členom Ustave in z opisanimi pravnimi obveznostmi, ki za Republiko Slovenijo izhajajo iz prava EU.
2. odst. 47. člena ZEKom-1 je treba razlagati tako, da AKOS nima več diskrecije glede določitve načina plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Pri tem
je tudi intervencija Vlade v obliki Sklepa,41 ki potrdi s pravom EU neskladno ravnanje AKOS, seveda tudi sama v nasprotju s pravom EU. Kadar se, tako kot v tem primeru, frekvence podeljuje za daljše časovno obdobje (15 oz. 20 let), dejanska razpoložljivost radiofrekvenčnega spektra za uporabo v skladu s točko (c) 2. odst. 42. člena Direktive EECC zahteva določitev obročnega načina plačila. V tem primeru je zato treba razpisne pogoje nujno prilagoditi Direktivi EECC, sicer gre za kršitev prava EU.
Javni razpis pomeni kršitev 1. odst. 47. člena Direktive EECC, načela s pravom EU skladne razlage in načela primarnosti prava EU
Ob dejstvu, da ZEKom-1 določb o obveznosti souporabe, dostopu do gostovanja ter skupne postavitve infrastrukture nima, niti ZEKom-1 niti točka A.5.5.2. (“kadar operaterjem ni na voljo noben izvedljiv in podoben alternativen način dostopa do končnih uporabnikov pod poštenimi in primernimi pogoji za lokalno zagotavljanje storitev, bo Agencija imetniku ODRF-ja, ki ima na določenem območju zgrajeno infrastrukturo, v času trajanja ODRF-ja naložila obveznosti v zvezi s souporabo pasivne infrastrukture ali obveznosti sklenitve lokaliziranih sporazumov o gostovanju,” in “v okoliščinah, ko zgolj dostopanje do pasivne infrastrukture in njena souporaba ne zadoščata za rešitev teh razmer, lahko Agencija naloži obveznosti za souporabo aktivne infrastrukture”) razpisne dokumentacije nista skladna s 1. odst. 47. člena Direktive EECC, ki, med drugim, jasno, natančno in brezpogojno pristojne organe zavezuje, da “pred dodelitvijo ali obnovitvijo teh pravic jasno določijo vse take pogoje [za zagotovitev optimalne, najuspešnejše in najučinkovitejše uporabe radiofrekvenčnega spektra], vključno z zahtevano ravnijo uporabe […], pri čemer imajo pristojni organi v skladu z 2. odst. 47. člena Direktive pravico določiti tri možnosti. Načeli s pravom EU skladne razlage in načelo primarnosti prava EU tako v tem primeru zahtevata od AKOS, da na podlagi 1. odst. 47. člena Direktive EECC, javni razpis oblikuje tako, da že v njen samem, pred dodelitvijo ali obnovitvijo pravic, jasno v naprej določi pogoje glede souporabe pasivne ali aktivne infrastrukture, poslovnih dogovorov o dostopu do gostovanja ter glede skupne postavitve. Ker AKOS tega ni storila, objavljeni javni razpis pomeni kršitev 1. odst. 47. člena Direktive EECC, načela s pravom EU skladne razlage in načela primarnosti prava EU.
Pogoji za nastop nepogodbene odškodninske odgovornosti po pravu EU so izpolnjeni od 21.12. 2020
AKOS je tako dolžna sama, neaktivnosti MJU in zakonodajalca navkljub, odpraviti ugotovljene protipravnosti, razpis v celoti uskladiti s pravom EU, ali pa ga preklicati do sprejema ustrezne zakonske podlage, ki bo pravilno prenesla Direktivo EECC v nacionalni pravni red. Pri tem mora AKOS v skladu z 2. členom Ustave ter Direktivo EECC nemudoma sprejeti vse potrebne ukrepe za zavarovanje pravnih interesov imetnikov obstoječih pravic, zlasti s podaljšanjem trajanja le-teh in z zagotovitvijo njihove pravne in regulatorne varnosti, kot jo zahteva Direktiva EECC. Če AKOS tega ne bo storila in bo ohranila v tem pravnem mnenju opisane kršitve prava EU, bo uveljavljena nepogodbena odškodninska odgovornost Republike Slovenije.
V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča EU morajo biti zanjo izpolnjeni trije pogoji. Direktiva mora imeti namen podeliti pravice posameznikom. Te pravice morajo biti jasno opredeljive na podlagi določb direktive. Obstajati mora vzročna zveza med deliktnim ravnanjem države članice ter nastalo škodo. Kot izhaja iz tega pravnega mnenja, Direktiva EECC nedvomno podeljuje pravice posameznikom (podjetjem, ki imajo ali kandidirajo za pridobitev pravic radiofrekvenčnega spektra), AKOS pa z objavljenim javnim razpisom na zgoraj opisani način z obstojem jasne vzročne zveze te pravice krši. “Pogoji za nastop nepogodbene odškodninske odgovornosti po pravu EU so tako od 21.12. 2020 izpolnjeni ne le zaradi neprenosa Direktive EECC, temveč neposredno tudi zaradi ravnanja AKOS, ki je objavil z Direktivo EECC neskladen razpis. Prav tako pa Republiki Sloveniji od 21.12. 2020, ker ni sprejela in objavila zakonov in drugih predpisov, potrebnih za uskladitev z Direktivo EECC, AKOS pa je s svojim ravnanjem še bolj konkretno ogrozila namene in cilje te Direktive, grozi plačilo denarne kazni in pavšalnega zneska zaradi neprenosa direktive v nacionalni pravni red. Kot kaže zadnji primer, je ta finančna kazen lahko naložena tudi v višini več sto tisoč evrov,” je opozoril Avbelj.
Sara Bertoncelj